학교보건법, 무엇이 문제인가
손광운 (변호사, 녹색연합환경소송센터 대표)
1.대화동 케이스
– 일산신도시 대화동에 사는 주민 1519명이 2000. 8. 23. 서울행정법원에 고양시교육청을 상대로 정보공개거부처분취소청구의 소를 제기했다.
– 1세대당 4인 가족을 기준으로 하면 6000여명의 시민이 문제제기를 한 셈이다. 이들은 각 세대당 3000원씩의 소송비용을 걷기도 했다.
– 모텔난립(건축중이거나 영업중인 것 등 12개)의 1차 책임이 고양시 교육 청에 있다고 판단하여 이 소송이 기획되었다.(소송수행은 녹색연합 환경소송센터에서 무료 변론하다)
– 소송은 어떤 근거로 모텔이 들어서도 학교환경에 유해하지 않다고 판단했는지를 알 수 있는 회의록 등의 자료공개를 요구하는 것이다.
– 그렇지만 보다 중요한 것은 정보공개에 앞서 교육적인 고민 없이 관행처럼 형식상의 심의를 하고 있는 각 교육청 산하 학교환경위생정화위원회 의 활동에 근본적인 문제제기를 하는데 있었다.
– 일선 교육청이 의지만 있으면 얼마든지 난립방지에 일정한 역할을 할 수 있다는 결론이 도출되기 때문이다.
– 앞으로 이 소송은 첫 변론기일이 10. 13.이다.
2.문제제기
– 대화동케이스처럼 모텔 등 학교환경유해시설의 난립현상이 일산만 그런 것이 아니다. 전국적인 현상이다.
학교근처 어디에서나 모텔, 카페 등을 쉽게 볼 수 있다.
– 따라서 ‘학교교육의 능률화’를 위해 ‘환경위생정화’에 목적을 둔 학교보건법(법률제 1928호)은 더 이상 본연의 목적을 달성하지 못하고 있는 셈이다. 물구나무선 격이 아닐까 한다.
– 달리 표현하면 학교보건법 관계규정(제6조 제1항)은 학교환경위생정화 구역안(학교경계선으로부터 200미터 이내)에서 각종 유흥시설설치를 권 장, 보호하는 법률로 탈바꿈했다는 인상을 안 가질 수 없게 되었다.
– 또한 위 규정에 근거해서 일선 교육청 산하 학교환경위생정화 위원회의 심의기능이 마비된 채 각종 유흥시설건립의 선봉장 역할을 하는 셈이니 이만저만 난센스가 아닐 수 없다.
– 이번 기회에 우리는 학교보건법의 관계규정 그리고 학교환경위생정화위원회의 심의기능 등에 대해 근본적인 문제제기를 할 수밖에 없게 되었다.
3.학교보건법 관계규정
– 이 법은 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항은 규정하여 학 생 및 교직원의 건강을 보호, 증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 한다.(제1조)
– 학교의 보건 ·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령 이 정하는 바에 따라 학교환경위생구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다. (제5조 제1항)
– 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행 위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행 위 및 시설은 제외한다.(제6조 제1항, 98. 12. 31.개정)
– 주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 위와 같은 행위 이외의 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업 (제6조 1항 제10호)
– 호텔, 여관, 여인숙(제6조 1항 11호)
– 당구장(초·중등학교법 제2조제1항의 규정에 의한 유치원 및 고등학교 법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다.(제6조 제1항 제12호)
– 사행행위장 및 경마장(제6조 제1항 제13호)
– 기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행 위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설(제6조 제1항 14호)
– 절대정화구역 : 학교출입문으로부터 직선거리 50미터까지의 지역. 학교 환경저해업소의 설치가 절대금지(시행령 제3조 제1항)
– 상대정화구역 : 학교경계선으로부터 직선거리 200미터까지의 지역중 절대정화구역을 제외한 지역, 원칙적으로 저해업소설치가 불가하지만 정화 위원회의심의를 통과하면 예외(위 시행령 제3조제1항, 학교보건법 제6조 제1항 단서)
4.교육청의 심의절차
– 예정점포의 번지수를 확인, 교육청에 제출
– 상대정화구역인 경우, 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신 청서 1부
예정점포의 자세한 약도 1부, 서류를 준비하여 심의접수
– 그리고 15일 이내에 심의결과를 통보하게 되어있다.
5.관련판례
– 주로 상대정화구역내에 위치한 단란주점 등 유흥업소 시설과 관련하여 정화위원회가 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다며 결과적으로 시설을 못 짓게 하면 이해당사자가 이 처분을 문제삼는 형식으로 이뤄졌다.
– 비교적 이 부분과 관련한 판례는 여러 개가 안 된다. 그러나 이 판례들을 면밀히 분석하여 보면 학교보건법, 정화위원회의 기능, 방향에 대한 기준은 될 수 있을 것 같다.
가. 단란주점케이스
– 학교의 보건관리와 환경위생정화를 통하여 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 하는 학교보건법의 입법취지 등에 비추어볼 때, 학교환경위생정화구역중 상대정화구역내에 위치한 당해 건물에 관하여 단란주점에 관한 금지해제신청을 거부한 처분이 평등권을 침해한다고 볼 수 없고, 또한 지방자치단체교육청 교육장의 거부 처분이 헌법에 합치하는 학교보건법이 정하는 범위 내에서 행하여진 이상 그로 인하여 헌법이 보장하는 직업선택의 자유나 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.
– 단란주점허가 신청자가 금지해제를 신청한 단란주점의 영업행위 가 학교보건법 제6조 제1항 단서 소정의 ‘학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다.’는 요건에 해당하지 아니하여 그에 대 한 거부처분이 적법하다.
(대법원 98. 3. 27.선고 97누 19540 판결)
나. 유흥주점케이스
– 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육의원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인 지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부) 하는 조치는 시·도교육의원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자 의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법 하다고 하기위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고 , 학교의 종류와 학생수, 학교주변 의 환경 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교환경위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위 나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교· 교량 하여 신중하게 판단하여야 한다.
– 경양식점과 중국음식점 등을 허가 받아 경영하고 있는 건물에서 유흥주점 영업을 하기 위해 학교환경위행정화구역 안에서의 금지 행위 및 시설의 해제신청을 한데 대하여, 학교환경위생정화구역 내에 있는 각 학교의 상당수 학생들이 통행하는 통학로에 위치하고 있거나 쉽게 접근할 수 있는 곳에 위치하고 있는 데다가 그 행 위 및 시설의 종류나 규모, 위치 등에 비추어 나이 어리고 호기심 강한 초 ·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 유해하다고 볼 수밖에 없는 점, 그와 같은 이유에서 인근학교장들도 유흥주점설치를 반대하고 있는 점, 나아가 정부와 교육당국에서 기존의 유해업 소까지 이전하는 계획을 추진해 오고 있는 점등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 그 정화구역 안에서의 유흥주점 영업행 위 금지처분이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 단정하기 어렵다. (대법원 96. 10. 29.선고 96누 8253 판결)
다. 당구장 케이스
– 학교위생정화구역은 유치원부터 대학에 이르기까지 교육의 목적 과 과정, 학생의 연령이나 신체·지능의 발달정도에 상당한 차이 가 있는 여러 종류의 학교에 설정되므로, 이 구역 안에서의 당구장 시설 제한으로 인한 기본권 침해 여부의 판단도 당구장과의 관련성이나 당구장이 학교교육에 미치는 영향에 따라 학교의 종류별로 각기 판단되어야 한다.
– 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 기타 이와 유사한 교육기관 의 학생들은 변별력과 의지력을 갖춘 성인이어서 당구장을 어떻게 활용할 것인지는 이들의 자율적 판단과 책임에 맡길 일이고, 학교주변의 당구장시설 제한과 같은 타율적 규제를 가하는 것은 대학교육의 목적에도 어긋나고 대학교육의 능률화에도 도움이 되 지 않으므로, 위 각 대학 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역안에서 당구장 시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 교육목적의 능률화라는 입법 목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없어 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다.
– 유치원주변에 당구장시설을 허용한다고 하여도 이로 인하여 유치 원생이 학습을 소홀히 하거나 교육적으로 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 유치원 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권 을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고도 적정한 방법이라고 할 수 없어 역시 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다.
– 초등학교, 중학교, 고등학교 기타 이와 유사한 교육기관의 학생들 은 아직 변별력 및 의지력이 미약하여 당구의 오락성에 빠져 학습 을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크므로 이들을 이러한 위험으로부터 보호할 필요가 있는 바, 이를 위하여 각 학교 경계선으로부터 200미터 이내에 설정되는 학교환경위생정화구역내에서의 당구장시설을 제한하면서 예외 적으로 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 한하여 당구장시설을 허용하도록 하는 것은 기본권제한 의 입법목적, 기본권제한의 정도, 입법목적달성의 효과 등에 비추어 필요한 정도를 넘어 과도하게 직업(행사)의 자유를 침해하는 것이 라 할 수 없다.(97. 3. 27. 94얼마196.225, 97얼마83 전원재판부)
– 이 케이스를 계기로 학교보건법 중 당구장 관련부분이 그 뒤 개정되었다.(98. 12. 31.공포. 법률 제 5618호)
라. 정 리
– 판례경향은 학교환경과 학생들의 교육의 편에 서서 유해성 여부를 폭넓게 인정, 해석하고 있다.
– 만약 대화동케이스에서 정화위원회가 금지결정을 하고 이에 민원 인이 소송을 했더라면 99% 교육청이 이길 수 있을 것으로 판단된 다. 실제 교육청을 상대로 업자가 소송을 해서 승소한 예가 거의 없는 것으로 알고 있다.
– 판례경향은 이러한데 일선의 교육행정은 본연의 목적인 교육에 대한 배려나 고민은 뒷전으로 하고 학교환경정화 노력을 소홀히 하는 관행은 누가 보아도 이해하기 어려운 처사가 아닌가 싶다.
6.유해성여부 판단기준(판례분석)
가. 시설의 종류, 규모
– 시설의 종류, 규모가 우선 고려되어야 한다. 대화동케이스처럼 12 개가 난립하는 정도라면 적어도 그 시설들이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주었다고 판단할 수 있는 것 아닌가. 1개도 아니고 무려 12개의 대단위 규모를 형성하고 있는데 말이다.
나. 거리, 위치 등 주변상황
– 학교에서의 거리와 위치는 형식적인 것이 아니다. 즉 200미터 이 내에 있느냐, 없느냐도 중요한 것이지만 시설의 위치가 상당수 학생 등이 통행하는 통행로에 있거나 또는 쉽게 접근할 수 있는 곳에 있다면 당연히 유해성을 결정할 수 있다는 논리다.
이 기준에 비추어보면 대화동의 모텔들의 위치나 거리는 당연히 통행로에 있거나 쉽게 접근할 수 있는 곳에 있다고 판단했어야 한 다.
다. 초, 중등학교
– 나이 어리고 호기심이 강한 계층이다.(유흥주점 케이스)
– 변별력과 의지력이 미약하다.(헌법재판소 케이스)
– 무엇에 빠져 학습을 소홀히 하거나 유해환경으로부터 나쁜 영향 을 받을 위험성이 크다.(헌재 케이스)
– 이 기준에 따라 상대정화구역내에 당구장 설치가 불허된 것이다.
– 사정을 바꿔 대화동 모텔케이스를 대입해 보면 이치는 자명하다.
본격적인 의미의 숙박업도 아니고 변칙적인 숙박행위가 관행화 되고 있는 5, 6층 짜리의 모텔 1개와 2, 3층 건물 중 한 층에 있을 당구장 중 어느 것이 더 나이 어리고 호기심 강하며, 변별력, 의지력이 부족한 초, 중등생에게 유해하다고 판단할 수 있는지 위 케이스에 대비해보면 당연히 유해판정이 이뤄졌어야 한다.
– 시설이 기존의 다른 시설들과 합하여 학습, 학교보건위생에 미칠 영향도 감안해야 한다. 이를테면 모텔이 1개에서 5개로 늘어나는 것과 최초 1개가 들어서는 것은 질적으로 차이가 있다는 논리이다.
라. 다른 기본권과의 문제
– 기본권제한의 목적, 제한의 정도, 입법목적 등에 비추어 과도하게 직업의 자유를 침해하는 것은 아니다.(헌재케이스)
– 시설금지로 인해 재산권을 침해했다고 볼 수 없다. 나아가 평등권을 침해한 것도 아니다.(단란주점케이스)
– 학교보건법 규정의 정당성을 재확인하는 판결이기도 하다.
– ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 또는 공공 복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.’는 헌법결정(제37조 제1항)에 합치되는 판결이다.
– 아이들의 학교환경보호라는 공공복리를 위해서는 합리적으로 재산권행사를 일부 제한할 수 있다는 이치 아니겠는가. 그렇다고 재산권 행사가 완벽하게 제한되는 것도 아니다. 학교보건과 관련 없는 다른 시설은 할 수 있기 때문이다.
따라서 모텔 신축과 관련한 재산권 침해여부는 논란의 여지가 없다.
7. 어떻게 해야 하나
가. 학교보건법 등 개정
– 관계규정, 시행령 등을 개정하자.
– 상대, 절대정화구역구분을 없애고 학교로부터 일정한 거리에 있는 곳의 유해시설은 아예 설치할 수 없도록 하면 어떨까 한다. 즉 모든 곳이 절대정화구역이 되어 사실상 학교환경위생정화위원 회의 기능을 폐지하는 셈이다.
– 이른바 School Zone을 설치하되 그 경계나 범위가 기존의 학교, 신설학교, 기존의 도심형성관계 등을 참작하여 지역에 따라 신축 적으로 실행하는 것도 한 방법이 아닐까 한다.
– 가령 특별시 도심의 스쿨 존은 학교경계로부터 100미터, 기타 지 역은 200미터 또는 500미터 하는 방식으로 일컫는다.
– 기본권의 본질적인 부분을 침해하지 않기 때문에 재산권, 평등권, 직업선택의 자유 등을 훼손하는 것은 아니다.
– 이때에는 유해업종의 종류는 상세하게 분류, 재조정할 수 있을 것이다.
나. 현행체계를 유지한다면
– 정화위원회 기능을 감시, 통제하는 제도장치가 마련되어야 한다.
– 우선 일선교육청의 1차 심사결과에 대해 학교환경과 이해관계 있는 학생, 학교, 학부형, 시민 등이 상급기관에 재심의를 요구, 2차 심의하는 기능을 추가해 보는 것도 한 방법이 아닐까 한다. 즉 1 차 심사는 시, 군 단위의 정화위원회에서, 2차 심사는 도 단위의 정화위원회에서 재차 심의하는 방식 등을 상정할 수 있다.
– 기피신청 등의 제도 도입도 생각해 봄직하다. 즉 시설설치 신청인 과 이해관계 있거나 친척, 동업 등의 관계로 공정성을 유지할 수 없는 심의위원을 상대로 해당사건을 심의할 수 있게 하는 방식을 일컫는다.
교육청 직권으로 기피 신청하거나 학부형 등의 신청으로 기피신청 을 할 수 있을 것이다.
– 심의과정의 투명성이 보장되고 이해관계 있는 학교, 학생, 시민 등의 의견 등이 반영될 수 있는 장치도 있어야 한다.
다. 일본의 학교보건법
– 목적은 우리와 거의 비슷하다. 법률이름은 동일하다.
– 그러나 우리와 달리 법률제목처럼 학교보건에 충실하고 있다.
즉, 학교의 보건관리, 학생들의 안전관리 등에 초점을 맞추고 있다.
모두 22개 조문으로 구성, 건강진단, 건강상담(4조-11조), 전염병 예방(12조-14조), 학교보건기사, 약제사 등(15-16조), 자치단체, 국가의 보조(17조, 18조) 기타 규정의 구성되어 있다.
– 한국에서는 제한되고 있는 정화구역내에서의 유해시설설치의 규정이 전혀 없다.
8. 결 론
– ‘모텔이 어떻게 학교교육에 해가 되느냐’는 식의 일선 교육행정가들이 있는 한 대화동케이스는 얼마든지 대한민국 곳곳에서 생겨나기 마련이 다.
– 실제 그런 현상이 전국적인 규모 아니겠는가.
– 따라서 이번 기회에 학교보건법을 전면개정, School Zone을 설치하고 그 안에서의 유해시설은 예외 규정 없이 들어설 수 없게 하는 것이 학교 보건 및 교육행정의 기본이 아닐까 한다.
